A manutenção da penhora de dinheiro do executado que aderiu posteriormente ao parcelamento instituído na Lei nº 11.941/2009 (Refis da crise).

Posted on 4 de dezembro de 20134 de dezembro de 2013 by tributarionews

O Refis e seus efeitos.

O tema escolhido pelo renomado advogado Leonardo Pessoa para o artigo de novembro, trata de um possível efeito a ser suportado pelo contribuinte que opta pela adesão ao Refis: o encargo do pagamento do parcelamento e  o peso da manutenção da penhora em dinheiro.

Nos casos em que a Fazenda Nacional executa o crédito judicialmente e procede a penhora em dinheiro, deverá a penhora permanecer após a adesão ao parcelamento instituído pelo Refis?

Obrigado Dr. Leonardo.

Eduardo Prates

Por: Leonardo Ribeiro Pessoa

Advogado especializado em Direito Tributário e Empresarial. Professor de Direito Tributário e Empresarial da Pós-Graduação da FGV. Professor de Direito Tributário e Empresarial da graduação da IBMEC-RJ e da UNIGRANRIO. Mestre em Direito Empresarial e Tributário (2004). MBA em Gestão Empresarial em Tributação e Contabilidade (2006). Pós-Graduado em Direito Tributário e Legislação de Impostos (2001). Pós-Graduado em Docência do Ensino Superior (2001). Pós-Graduado em Direito Processual Civil – Medidas Liminares (2000). Pós-Graduado em Direito Civil – Responsabilidade Civil (2000). Bacharel em Direito (1998). Membro da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/RJ n.º 98.874 (1999). Conselheiro do Conselho Empresarial de Assuntos Jurídicos da Associação Comercial do Rio de Janeiro – ACRJ

Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário – ABDT. Afiliado à Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Sócio-Pleno da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF. Associado Master da Associação Paulista de Estudos Tributários – APET. Sócio-Professor do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT. Membro da International Fiscal Association – IFA

E-mail: lpessoa@leonardopessoa.adv.br

 

Resumo: O presente artigo trata da polêmica que ressurgiu com a edição da Lei nº 12.865/13 que reabriu o prazo para adesão ao Refis da Crise, instituído pela Lei nº 11.941/09.Muitos contribuintes desejam parcelar duas dívidas, contudo, já tiveram valores penhorados por meio do Bacen-Jud em execuções fiscais pré-existentes. Nestes casos, existem duas posições antagônicas. Alguns magistrados entendem que há onerosidade excessiva quando se mantém a penhora dos valores em concomitância com o pagamento das parcelas do Refis da Crise. Outros magistrados defendem uma interpretação literal da Lei nº 11.941/09 e, portanto, suscitam a inexistência de previsão legal que autorize o desbloqueio dos valores já penhorados na execução fiscal até a quitação integral das parcelas do Refis da Crise.

Palavras-Chave: Refis da Crise – Penhora – BacenJud

Sumário: 1. Introdução; 2. O artigo 11, I da Lei nº 11.941/2009; 3. A tese da onerosidade excessiva da manutenção da penhora em dinheiro; 4. A manifestação do STJ sobre o tema e 5. Considerações Finais

1. Introdução

 Foi publicada, em 10 de outubro de 2013, a Lei nº 12.865/2013, que, dentre outras alterações, reabriu o prazo para adesão ao Refis da Crise, instituído pela Lei nº 11.941/2009, até o dia 31 de dezembro 2013. Contrariando as expectativas, a referida lei não elegeu outro marco temporal para a inclusão dos débitos no parcelamento, mantendo como elegíveis somente os débitos cujo fato gerador tenha se realizado até o dia 30 de novembro de 2008.

Vale relembrar que a referida Lei nº 11.941/2009 que instituiu o programa de parcelamento, denominado – “Refis da Crise”, veio possibilitar o pagamento ou parcelamento em até 180 meses dos débitos, com redução de multas e juros, vencidos até 30 de novembro de 2008 e administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, no Parcelamento Especial – PAES, no Parcelamento Excepcional – PAEX, nos parcelamentos previstos pelo art.38 da Lei nº 8.212/1991 e no art.10 da Lei nº 10.522 de 2002, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.

Com o retorno da possibilidade de parcelamento das dívidas fiscais, ressurge a controvérsia sobre o direito do executado de requerer autorização judicial para liberar os valores bloqueados por força da utilização do sistema Bacen Jud.

O objetivo do presente artigo é apresentar a controvérsia sobre o tema para contribuir com o debate.

 2. O artigo 11, I da Lei nº 11.941/2009

 “Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condições de que tratam os arts. 1o, 2o e 3o desta Lei: I – não dependem de apresentação de garantia ou de arrolamento de bens, exceto quando já houver penhora em execução fiscal ajuizada (…)”

Nota-se que o parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009 independe da apresentação de garantia ou de arrolamento de bens. Excepciona-se, contudo, no caso de prévia constrição em Execução Fiscal, quando então o ato processual praticado será mantido.

O dispositivo legal não representa inovação no ordenamento jurídico, uma vez que normas pretéritas, atinentes a outros parcelamentos, possuíam previsão semelhante. Assim, por exemplo, o art. 3º, §
3º, da Lei 9.964⁄2000 (REFIS), o art. 5º, § 3º, da Lei 10.684⁄2003 (PAES, também conhecido como REFIS II), e o art. 3º, § 4º, II, da Medida Provisória 303⁄2006 (PAEX), que determinam, de forma geral, que a opção (pelos respectivos parcelamentos) implica manutenção automática dos gravames decorrentes de medida cautelar fiscal e das garantias prestadas em parcelamentos anteriores e nas ações de Execução Fiscal.

 3. A tese da onerosidade excessiva da manutenção da penhora em dinheiro

O argumento utilizado pelos defensores do princípio da menor onerosidade para o devedor, alegam que a manutenção do bloqueio de ativos financeiros em nome do devedor (Bacen-Jud), quando concedido parcelamento do débito cobrado, coloca em risco, pela dupla oneração do contribuinte, a própria viabilidade do parcelamento e satisfação do crédito, interesse primeiro da fazenda pública.

São destacadas abaixo duas decisões judiciais que utilizam o princípio da menor onerosidade para o devedor como fundamento para autorizar o levantamento da penhora realizada pelo sistema Bacen-jud contra executados que comprovam o parcelamento da dívida tributária a qualquer tempo. Vejamos as decisões que exemplificam o entendimento supracitado:

 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ELETRONICA PELO SISTEMA BANCEJUD. PARCELAMENTO DO DEBITO VÁLIDO. DESBLOQUEIO DOS VALORES. 1. Hipótese de agravo de instrumento interposto, com pedido de antecipação da tutela recursal, contra decisão proferida pelo Juízo a quo, que determinou a penhora eletrônica do quantum devido para a satisfação do débito exeqüendo em nome do agravante. 2. Restando comprovando nos autos o parcelamento dos débitos pelos documentos acostados aos autos, os quais estão sendo regularmente adimplidos deve então serem liberados os valores indisponibilizados por meio do sistema Bacenjud, de modo que não se justifica a manutenção do bloqueio do valor de R$ 4.554,33, a título de garantia. 3. A jurisprudência de nossas Cortes Federais entende que “a manutenção do bloqueio de ativos financeiros em nome do devedor (BACENJUD), quando concedido parcelamento do débito cobrado, coloca em risco, pela dupla oneração do contribuinte, a própria viabilidade do parcelamento e satisfação do crédito, interesse primeiro da fazenda pública“. Precedente: (TRF-1ª R. – AI 0001295-58.2010.4.01.0000/MG – Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral – DJe 14.05.2010). 4. Ademais, a manutenção da decisão agravada causará prejuízo ao agravante na medida em que ficará privado de movimentar os valores constantes de suas contas bancárias. 5. Agravo de instrumento provido para manter a decisão antecipatória dos efeitos da tutela recursal que determinou o desbloqueio dos valores.” (AG 00156263420104050000. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. TRF5. Segunda Turma. DJE – Data:03/02/2011 – Página:257)

 

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL EM VARA FEDERAL – PARCELAMENTO DO DÉBITO – DESBLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS (BACENJUD) – MANUTENÇÃO DE PENHORA: OBJETIVIDADE NORMATIVA E RAZOABILIDADE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Porque o STJ (v. g. AgREsp nº 1.406.837/PA) entende possível o exame da alegação de parcelamento em sede recursal, ainda que ela não tenha sido aduzida e apreciada na instância inferior, o agravo deve ser apreciado, tanto se porque, consoante andamento processual, o julgador primário, chamado a juízo de retratação (tendo contato, portanto, com matéria), não modificou a decisão agravada. 2. O bloqueio de ativos financeiros e a penhora em dinheiro são incompatíveis com o parcelamento do débito em cobrança judicial e, em face dele, não podem ser mantidos, diferentemente do que ocorre com a penhora de outros bens, a qual se preserva mesmo na hipótese do parcelamento. 3. A manutenção do bloqueio de ativos financeiros do devedor, quando concedido parcelamento do débito em cobrança, coloca em risco, pela dupla oneração do contribuinte, a própria viabilidade do parcelamento e satisfação do crédito, interesse primeiro da exequente. 4. Agravo de instrumento provido. 5. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 24 de setembro de 2013. , para publicação do acórdão.” (AG , DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1 – SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:04/10/2013 PAGINA:580.)

Em síntese, as razões destacadas na jurisprudência em comento são:

a) Em razão da vedação a dupla oneração do executado. A manutenção do bloqueio de ativos financeiros do devedor, quando concedido parcelamento do débito em cobrança, coloca em risco, pela dupla oneração do contribuinte, a própria viabilidade do parcelamento e satisfação do crédito, interesse primeiro da exequente;

b) Em se tratando de penhora de numerário, a permanência dos valores bloqueados acarreta efeito análogo ao do pagamento à vista;

c) A permanência da constrição judicial, quando a lei não faz a exigência de qualquer garantia para a adesão ao parcelamento, é medida que não é dotada de razoabilidade, principalmente quando o dinheiro bloqueado poderia estar sendo utilizado não somente para impulsionar o desenvolvimento da atividade empresarial do contribuinte, como também revertido para a quitação do próprio parcelamento, até porque não são cifras que se distanciam, mas que na verdade são razoavelmente próximas. Ademais, em se tratando de penhora de numerário, a permanência dos valores bloqueados acarreta efeito análogo ao do pagamento à vista, sendo, dessa forma, incompatível com o ato de concessão do parcelamento, já que se configura numa dupla e excessiva garantia do débito exequendo.

O entendimento jurisprudencial destacado, na verdade aplica o princípio da menor onerosidade do devedor nas execuções.

Humberto Theodoro Júnior[1], afirma que “a penhora não pode ser nem excessiva, nem inútil. Sendo que a execução por quantia certa deve ofender o patrimônio do devedor até o montante que satisfaça o direito do credor e, ainda, as custas processuais e quaisquer outros custos decorrentes do processo.”

No Código de Processo Civil brasileiro, o princípio da menor onerosidade para o executado encontra guarida no art. 620. Como preceitua o referido código: “Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

Em síntese, significa dizer que a Lei nº 11.941/09 ao conceder o parcelamento especial para os executados e indicar que as constrições já realizadas no processo de execução fiscal devem permanecer, não autoriza que a penhora realizada em dinheiro seja mantida, sob pena de corresponder a verdadeiro pagamento à vista da dívida.

 4. A manifestação do STJ sobre o tema

A 2ª Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.229.025/PR, realizado em 22.02.2011, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Relator Herman Benjamin, decidiu da seguinte forma:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE DINHEIRO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA BACEN JUD. POSTERIOR ADESÃO A PARCELAMENTO. LIBERAÇÃO DOS VALORES BLOQUEADOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 11, I, DA LEI 11.941⁄2009.

1. O Tribunal de origem consignou que, por meio do sistema Bacen Jud, foi realizada a constrição de dinheiro em momento anterior à adesão, pela empresa devedora, ao regime de parcelamento instituído pela Lei 11.941⁄2009.

2. O art. 11, I, da legislação acima referida prevê que a concessão do parcelamento independe da prestação de garantias, “exceto quando já houver penhora em execução fiscal ajuizada”.

3. Não obstante a literalidade do dispositivo legal, o Tribunal determinou a liberação do dinheiro penhorado, ao fundamento de que representava medida mais onerosa que a constrição sobre bens corpóreos.

4. Ao assim proceder, violou a legislação federal pelas razões a seguir expostas.

5. A lei não criou distinção no regime de manutenção da penhora pré-existente, em função da espécie de bem que foi objeto de constrição judicial – portanto, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o fez.

6. A invocação genérica e abstrata da maior onerosidade representa desrespeito ao princípio do devido processo legal, pois é intuitivo – mormente na ótica da parte devedora – que, em regra, sempre a penhora de dinheiro representará o meio mais gravoso.

7. A compatibilização do ordenamento jurídico exige, pois, que a utilização do postulado da menor onerosidade decorra, ao contrário do verificado in casu, de análise concreta das provas e das circunstâncias existentes nos autos, sob pena de tornar letra morta o regime que dispõe ser o dinheiro o bem sobre o qual recairá, preferencialmente, a penhora.

8. Ademais, a utilização da regra da menor onerosidade, in casu, subverteu a lógica do sistema, pois aquela pressupõe apenas a diminuição na liquidez do bem constrito, ao passo que a decisão judicial simplesmente desfez, em absoluto, a garantia da Execução Fiscal.

9. Recurso Especial provido.”

Percebe-se pelo teor do acórdão supracitado que os ministros componentes da 2ª Turma do STJ afastam a aplicação do princípio da menor onerosidade, pois sua aplicação subverteria a lógica do sistema de cobrança das dívidas tributárias.

Os ministros entende que o art. 11, I, da Lei nº 11.941/09 prevê de forma expressa que a concessão do parcelamento independe da prestação de garantias, “exceto quando já houver penhora em execução fiscal ajuizada”.

Afirmam os ministros que a lei em comento não criou distinção no regime de manutenção da penhora pré-existente, em função da espécie de bem que foi objeto de constrição judicial – portanto, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o fez. No dizer dos ministros seja a penhora em dinheiro, bens ou direitos, a mesma não pode ser cancelada, levantada ou substituída em razão da adesão ao parcelamento no Refis da Crise.

 5. Considerações Finais

Entendo que as correntes doutrinárias são antagônicas e possuem bons argumentos jurídicos. Penso, contudo, que devem imperar o bom senso e os princípios constitucionais regedores das atividades empresariais e da proteção da propriedade do cidadão.

Não é difícil perceber que a permanência da constrição judicial, quando a lei não faz a exigência de qualquer garantia para a adesão ao parcelamento, é medida que não é dotada de razoabilidade, principalmente quando o dinheiro bloqueado poderia ser utilizado não somente para impulsionar o desenvolvimento da atividade empresarial do contribuinte, como também revertido para a quitação do próprio parcelamento do crédito tributário. Ademais, em se tratando de penhora de dinheiro, a manutenção dos valores bloqueados acarreta efeito análogo ao do pagamento à vista, sendo, dessa forma, incompatível com o ato de concessão do parcelamento.

Neste sentido, parece-me razoável que seja oportunizado ao executado três alternativas em caso de adesão ao Refis da Crise quando há penhoras pré-existentes em execuções fiscais:

a) Autorização judicial para que mensalmente seja extraído do valor penhorado a quantia necessária para quitar as parcelas do Refis da Crise.

b) Autorização judicial para utilizar a integralidade dos valores penhorados para quitação integral ou parcial do crédito tributário, com a consequente utilização das vantagens do pagamento à vista ou em menor número de parcelas do saldo devedor.

c) Autorização judicial para substituir o valor em dinheiro penhorado por um bem de seu patrimônio, com a consequente capitalização do patrimônio, sem qualquer vinculação com as parcelas vincendas do Refis da Crise.

Todas as alternativas supracitadas são razoáveis e proporcionais para ambas as partes envolvidas na execução fiscal. Não há, portanto, uma liberação do valor garantido, mas também não há uma onerosidade excessiva do executado.

As três alternativas propostas, possibilitam que o executado quite a sua dívida e a Fazenda Pública não se veja sem a garantia da quitação do crédito tributário.

 


[1] Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa; com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. p. 289 -  São Paulo: Saraiva, 2008.